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Enquêtes de diligence raisonnable – Protéger l’intégrité de votre société

Bud Garrick

Introduction sur les enquêtes de diligence raisonnable

La plupart des sociétés vous diront qu’elles ont des processus « d’enquête de diligence raisonnable »; toutefois, ces processus sont souvent surtout conçus pour examiner les affaires financières et opérationnelles d’une entreprise précise, et omettent d’étudier de près les fondements de la mission de l’entreprise ou le passé de ses dirigeants. De plus, de nombreuses entreprises se limitent à des vérifications superficielles sur les personnes qu’elles prévoient embaucher; de plus en plus, cette absence d’enquête approfondie sur les antécédents cause des problèmes juridiques et financiers aux sociétés. Il existe une abondance de constatations en droit, partout au Canada et à l’échelle internationale, qui énoncent clairement la responsabilité civile à laquelle font face les entreprises qui ne font pas les enquêtes diligentes appropriées. Pour examiner cette question de plus près, il faut commencer par définir et comprendre ce qu’est une « enquête de diligence raisonnable ».

Discussion sur les enquêtes de diligence raisonnable

La plupart des définitions juridiques de la « diligence raisonnable » utilisent des termes comme les suivants : « Vérifications et précautions raisonnables permettant de repérer ou de neutraliser les risques prévisibles » (http://www.duhaime.org/LegalDictionary/D/ DueDiligence.aspx).  La nature de ces « vérifications et précautions raisonnables » peut varier selon l’importance du « risque » que comporte la décision que doit prendre la société. Sur la question des entreprises qui vérifient les antécédents des nouveaux employés, on soulève le fait que le coût de ces vérifications serait excessif. La question devrait plutôt être la suivante : « Quel est le coût de l’absence de diligence raisonnable et les risques d’un processus d’embauche négligent? » Dans un rapport publié en 2008 par le Bureau of Labor Statistics des États-Unis, 13 % des 5 840 décès en milieu de travail survenus en 2006 résultent d’agressions et d’actes de violence.
Un article récent publié par la Gestion des ressources humaines a noté que le règlement moyen d’une poursuite pour négligence en matière d’embauche s’élève à près d’un million de dollars. Dans l’éventualité où aucune vérification préalable à l’embauche n’aurait été faite, les employeurs peuvent être tenus pour responsables des incidents (http://www.iso.com/Research-and-Analyses/ISO-Review/Negligent-Hiring-Employer-Risk.html).

L’importance d’enquêtes de diligence raisonnable appropriées sur les antécédents de futurs employés semble claire, ce qui ouvre la porte à l’hypothèse que le même degré de rigueur, sinon plus, devrait être consacré à des enquêtes de diligence raisonnable complètes sur les sociétés, y compris sur leurs dirigeants, lorsque des fusions ou des acquisitions sont sur le point d’être effectuées. En fait, si l’on considère les ramifications juridiques potentielles de faire affaire avec des sociétés qui ne se conforment pas à la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers et qui ont fait l’objet d’une enquête antérieure à cet égard, le risque augmente de façon exponentielle. Il est évidemment extrêmement important pour les entreprises d’avoir des politiques et des procédures de « diligence raisonnable » en place, mais il est tout aussi important de s’assurer que ces procédures sont suivies par des vérifications de supervision et de conformité appropriées, et d’avoir un plan en place si des activités d’enquête supplémentaires ou renforcées sont requises.

Souvent, les entreprises ne comptent pas suffisamment de ressources à l’interne pour mener ces activités approfondies d’enquête; il faut donc s’adjoindre l’aide d’entreprises externes. Presidia possède de l’expérience dans ce type de demandes d’assistance et, dans l’ensemble, nous avons trouvé une approche en trois phases qui fonctionne bien :

  • Phase un : Exploitation des produits de renseignement de sources ouvertes et de bases de données pour confirmer les renseignements fournis par l’entreprise ou la personne visée.
    Cette phase aboutit souvent à l’obtention d’information pertinente pour prendre des décisions en toute connaissance de cause.
  • Phase deux : Une enquête plus complète sur les entreprises et les personnes visées, qui peut comprendre l’utilisation de ressources d’enquête « sur le terrain », que ce soit au Canada ou à l’étranger.
  • Phase trois : Si les renseignements colligés au cours de la première ou de la deuxième phase nécessitent approfondissement, une enquête complète peut être entreprise afin de rassembler toute l’information disponible. Cela peut inclure des activités de surveillance pour vérifier l’information et les renseignements déjà recueillis.

Conclusion

Comme nous l’avons déjà mentionné, de nombreuses entreprises agissent avec une diligence raisonnable avant de prendre des décisions d’affaires clés, comme une fusion ou l’embauche d’une personne à une poste important ou critique. L’ampleur de ces processus de diligence raisonnable dépend du risque associé à l’activité prévue et de la quantité de ressources à l’interne. Compte tenu de la multitude de décisions de droit au Canada et à l’échelle internationale, il est clair que ces processus de diligence raisonnable sont souvent entrepris avec une diligence insuffisante. Cela peut être dû au fait que la « culture d’entreprise » considère la diligence raisonnable comme une obligation à expédier ou au fait que le personnel engagé dans ces activités n’a pas une compréhension adéquate des exigences réelles. Quelles que soient les raisons, les entreprises doivent être vigilantes quant aux approches informelles et incohérentes, surtout pour un aspect aussi important de leur productivité.

La réputation de l’entreprise, et potentiellement son avenir, sont en jeu. C’est pourquoi la question à poser est la suivante : « La diligence raisonnable de mon entreprise est-elle suffisamment documentée et efficace? » Si la réponse est négative, il est peut-être temps de demander de l’aide.